再谈以虚拟货币收购公司股权的若干问题

来源:区块链 财经新闻 专栏
2019-01-16 11:52:33

  

以虚拟货币(在本文中为泛称,既包括比特币、以太坊等支付型的虚拟货币,也包括项目方发行的证券型或功能型代币、以及目前定性尚不清晰的稳定币)收购公司股权(在本文中也是泛指,包括有限责任公司的股权、股份有限公司的股份)的交易,在中国境外早已有先例(笔者早先曾专门撰文分析过几则澳大利亚、美国的区块链企业以其持有的比特币、或发行的代币换取所在国个别上市公司股份的案例《通证换股权:从Penta案看区块链企业如何收购上市公司》《通证换股权:在中国,token可以换上市公司股份吗》)。


放到国内来说,以虚拟货币收购公司股权的交易其实也非个例,只是目前实务中出现的收购对象并非上市公司,而是非上市公司。在市场火热的时候,一些形形色色的机构和个人(包括新兴投资人(如token fund)、古典投资人、从事区块链相关业务的企业、及因币发家致富的个人等)也曾探索以虚拟货币(包括比特币、以太坊、自身发行的代币)投资入股各种从事区块链相关业务的境内公司。但是,囿于国内监管、实操性、投资人身份等多方面的原因,相关案例较少公开披露。

 

近期某项目方公开宣布了其以自身发行的代币收购其他公司全部股权的消息,有市场人士撰文表示token并购公司股权时代已开启。那么这样的时代是否已经正式启幕,其中蕴藏着哪些中国法律相关的问题和风险?本文拟就以虚拟货币作为对价、认购境内有限责任公司新增的注册资本(即买新股)这一交易形式为例,结合目前的法律规定和一般实践,做简要探讨和分析,供有兴趣的人士参考。

 

1、虚拟货币能否作为出资

现行规定

 

《公司法》第二十七条规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。《公司登记管理条例》规定,股东的出资方式应当符合 《公司法》第二十七条的规定,但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

根据上述规定,除非法律、行政法规存在禁止性规定,只要一项资产属于“非货币财产”,且满足“可用货币估价”、“可依法转让”的条件,即可作为出资形式。

主要问题

(a)支付型虚拟货币

从中国人民银行等五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》及目前的多个司法判例来看,比特币和以太坊等支付型虚拟货币从性质上来说不是法定货币,而是特定的虚拟商品,具有财产属性,因此,即使没有被《民法总则》这一法律明确定性为网络虚拟财产,也通常可将其归类为一般法律意义上的非货币财产。同时,由于比特币和以太坊可以用货币估计,在私人之间转让一般也可受到法律的承认和保护,因此,从理论上而言,比特币和以太坊具备了可作为出资形式的特征。但这仅是理论上的可行性,实务操作中仍存在着一些问题(具体请见下文分析)。

(b)证券型或功能型虚拟货币

对于项目方发行的林林总总的各种虚拟货币,由于其发行及流通本身可能存在的“原罪”,且价格波动性较大,不利于维持公司的资本信用,保障债权人的利益等因素,该等虚拟货币是否可以作为一般法律意义上的“非货币财产”而受到中国法律的平等保护、从而成为合法的出资形式,尚存较大的疑问。

即使相关虚拟货币属于可被中国法律承认的“非货币财产”,如果拟用于投资的虚拟货币属于按境外法发行的证券型代币,其在限售期内因不满足“可依法转让”的条件,因此也可能不得用于出资。

(c)稳定币

如果投资人拟用于出资的虚拟货币是稳定币,由于稳定币的法律地位更不清晰,而且对国家既有金融、外汇、税收体系等都有不可忽视的影响,因此作为一种出资形式,现阶段被监管接受和认可的可能性并不高。

 

2、评估作价的问题

现行规定和实践

 

《公司法》第二十七条除了规定了出资形式外,还要求对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。《公司法》第三十条规定,有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。

财政部、国家工商行政管理总局2009年发布的《关于加强以非货币财产出资的评估管理若干问题的通知》(“《评估通知》”)第一条中也规定,投资人以非货币财产出资的,应当委托依法设立的资产评估机构进行资产评估,并应当对所提供的非货币财产的真实性、合法性承担责任。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(“《公司法司法解释三》”)第九条规定,出资人以非货币财产出资,未依法评估作价,公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的,人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

根据上述规定及其他相关规定、结合目前政府程序中的通行实践,除非涉及特定情形(如为国有资产对外投资、外资并购等),对作为出资的非货币资产进行评估并非非货币财产投资交易生效及完成的必经程序,资产评估报告一般也并不是履行公司设立及变更登记的政府程序所需的必备文件;但是,如果非货币财产出资未经评估,一旦其他股东、债权人等主张投资人出资不实,投资人可能面临纠纷及被要求补足出资的风险。

相关风险

将上述规定和实践套用到虚拟货币出资的场景中,如投资人以虚拟货币作为对价认购公司新增注册资本的,其在交易时通常不需要进行资产评估(事实上由于传统的资产评估机构缺乏针对虚拟货币的评估原则、方法和计价标准,即使投资人希望聘请专业的评估机构进行资产评估,也难有机构可以出具评估报告),但是不评估的问题和风险将随之伴生。

具体来讲,如果用以出资的虚拟货币已经在市场上流通,该等虚拟货币的价值即使未经评估,由于出资时点上存在可参考的市场价格,未来有关投资人出资不实的潜在争议风险相对较小。但是,如果用以出资的虚拟货币尚未上市流通,投资人在出资时并没有可参考的市场价格,而仅是交易双方约定的价格,如果未来公司、其他股东或债权人认为投资人当时作为出资投入公司的虚拟货币实际价值低于认购股本的价值时,则投资人可能面临被要求补足出资的风险。

 

3、工商登记的问题

根据《公司法》的规定,公司章程应记载股东的出资方式、出资额和出资时间。

 

在投资人的增资额认购对价形式全部为虚拟货币的情况下,按照目前的规定和实践,如果在因该交易而修改的公司章程中直接写明股东的出资方式为虚拟货币,则在公司办理工商变更登记时被主管工商局接受的可能性并不大。因此,即使是以比特币或以太坊等虚拟货币出资在理论上可行,实务中也未必都能行得通。

 

4、股权代持的风险

由于虚拟货币出资的合法性存疑,市场上也缺乏通行实践可参考,再加上为降低与投资人身份相关的种种障碍和风险(如境外投资人的外资准入问题、知名企业出于低调布局、以免树大招风的需要等)等考虑,股权代持在以虚拟货币作为对价投资入股的交易中并不鲜见,实际投资人往往隐身于名义股东(多为境内个人或公司)之后。

 

一般情况下的股权代持安排并不为中国法律所禁止,但如存在《合同法》规定的合同无效的情形的(如以合法形式掩盖非法目的,损害社会公共利益,违反法律、行政法规的强制性规定等),则股权代持协议无效。尽管以虚拟货币出资目前并未被法律、行政法规所明确否定,但是“法不禁止”并不等同于允许,考虑到虚拟货币在国内的地位及社会影响,不排除法院可能会以该等代持情形落入“以合法形式掩盖非法目的”或“损害社会公共利益”为名,判决股权代持无效的可能性。

即使在股权代持协议有效的情况下,股权代持安排对实际投资人和名义股东来说仍可能存在着风险,比如实际出资人难以要求确认股东身份(实际出资人要显名为工商登记的股东,依法需要公司其他股东半数以上同意)、名义股东可能滥用股东权利侵害实际出资人利益(如擅自处置股权等)、名义股东需对外直接承担责任(如实际出资人未全面履行出资义务,名义股东需在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任等)。

 

5、财务问题

对于接收虚拟货币出资的被投资公司而言,对该等虚拟货币如何进行会计计量,现行的会计准则框架并没有明确的规定,目前实务中多将此记入无形资产。

 

参考清华大学罗玫教授的观点,笔者理解,如果被投资公司对其收到的虚拟货币以持有,而非销售或投资为目的,则如对价形式为比特币等支付型的虚拟货币或是功能型代币,则公司可以无形资产入账;如对价形式为证券型代币,则可以借记金融资产;如对价形式为稳定币,因其符合国际会计准则和美国会计准则法规汇编中对于现金等价物的定义和特点(即,短期、流动性强,能够随时转换为数目确定的现金),可记为现金等价物。

但以上还只是学理探讨,由于现行的会计准则对投资人作为投资对价支付的虚拟货币如何进行会计核算缺乏明确、统一的标准,如公司未能在财务上如实、恰当地反映投资人的出资,可能会对投资人出资的真实性、有效性产生影响。

 

6、税务问题

由于现行法律未对公司作为投资款收取的虚拟货币是否及如何征税作出明确规定,这给作为投资对价的虚拟货币在出资时是否及应如何计算及缴纳印花税,未来出售时应如何计税和征税(包括税种、税率及应纳税所得额的确定)均带来问题。

 

总体来看,由于虚拟货币行业蕴藏着投机、诈骗、洗钱、逃汇、逃税等各种问题和风险,在中国当前的法律环境和监管态势下,投资人以虚拟货币作为对价形式,并购境内公司的股权是否合法并可行,存在较大的不确定性和各种法律风险(包括但不限于上文中列举的与出资形式、资产评估、工商登记、股权代持、财务、税务等相关的问题),尤其是对于未来有境内上市计划的公司而言,接受虚拟货币投资可能会给本来就比较狭窄、崎岖的上市之路增添更多的障碍和问题。

基于上述,在国内以虚拟货币收购公司股权的案例目前最多是小范围的探索及尝试,尚不具备全面开花的土壤和环境,该等类型的大规模的并购时代还远未开启和到来。投资人以虚拟货币投资入股公司、公司接受投资人的虚拟货币投资均需注意相关问题和相应的法律风险。如笔者在之前的文章中所强调的,橘生淮南则为橘,橘生淮北则为枳,国外理念可以借鉴,拿来主义付诸行动还需慎重。

 

作者:张凌,瀚一律师事务所合伙人

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