蓝海学院对话向慧川律师:区块链生态中的法律合规与风险防范

来源:区块链 财经新闻 活动
2019-03-05 15:03:04

  

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2月15日正式施行的《区块链信息服务管理规定》(以下简称《规定》)已半月有余,不论是媒体还是项目方都在观望,是否将迎来新的一波强监管?作为监管层制定政策的时候有什么目的?

为此今天蓝海学院《科创围炉》请来了武汉得伟君尚律师事务所高级律师向慧川律师,解答大家所关心的区块链法律及监管相关问题。

向慧川 律师 区块链法律专家,电子科技大学硕士,曾就职于华为技术有限公司、中国信科集团从事海外贸易类法律实务工作,具备丰富的互联网、光电通信领域技术和法律交叉业务背景。尤其谙熟区块链技术及相关领域法律法规。

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蓝海学院星辉:中国目前有哪些与区块链法律法规相关的规范性文件?出台这些文件,监管层的目的和意图是什么?

向慧川律师:自比特币诞生十周年以来,中国出台的涉及区块链的法律法规主要有以下:

2013年12月5日由中国人民银行、工信部等五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》

2017年9月4日由人民银行、网信办等七部门发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》

2018年8月24日由银保监、网信办等发布的《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》

2019年2月15日刚刚生效的,由国家互联网信息办公室发布的部门规章《区块链信息服务管理规定》。

13年的五部委发文, 其主要目的为了保护相关社会公众的财产利益,同时保障人民币的法定货币地位,防范由比特币可能产生的洗钱风险,以维护金融的稳定,特别需要提到的是五部委的发文虽然否定了比特币的货币属性,但认定其为一种特定的虚拟商品。

而17年的94文件,则是为了应对由ICO所引起的非法金融活动和相关乱象,以保护国内投资者合法权益和防范化解金融风险所出台的。众所周知,94规定采取的一刀切式监管,禁止任何组织和个人从事代币发行融资活动,该行为可能涉嫌构成非法发售代币票券,非法发行证券、非法集资、金融诈骗和传销等违法犯罪行为。

同时规定任何代币融资交易平台皆不可从事法币交易,币币交易,不得买卖或者作为中央对手方买卖代币或者虚拟货币,也不可为代币或虚拟货币提供定价、信息中介等服务。94文件一出,ICO乱象得以遏制,也使得国内的数字货币交易平台和项目方纷纷出海。

8.24文件则主要以风险提示的方式向公众揭示利用区块链概念所进行的非法集资、传销、诈骗类的犯罪行为,以避免人民群众的财产损失。以上三个文件,监管机构的主要目的在于保护社会公众的财产性利益,遏制ICO乱象,维护国家金融秩序稳定,保障人民币的法定货币地位。

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蓝海院Aki:您对于前段时间闹得沸沸扬扬的《区块链信息服务管理规定》有什么看法呢?

向慧川律师:在2019年2月15日生效的《区块链信息服务管理规定》则是监管机构对于区块链行业的监管和合规的系统性要求。

规定明确的监管主体,明确了区块链信息服务提供者的主体责任,一是落实信息内容安全管理责任。二是具备与其服务相适应的技术条件。三是制定并公开管理规则和平台公约。四是落实真实身份信息认证制度。五是不得利用区块链信息服务从事法律、行政法规禁止的活动或者制作、复制、发布、传播法律、行政法规禁止的信息内容。六是对违反法律、行政法规和服务协议的区块链信息服务使用者,应当依法依约采取处置措施。

同时《规定》要求服务提供者应当在提供服务之日起十个工作日内通过国家互联网信息办公室区块链信息服务备案管理系统填报备案信息,同时明确备案信息审查、备案信息变更、备案编号标注、备案信息定期查验等相关事宜。

《规定》要求服务提供者:一是开发上线新产品、新应用、新功能的,应当按有关规定报国家和省、自治区、直辖市互联网信息办公室进行安全评估。二是信息服务存在信息安全隐患的,应当进行整改,直至符合法律、行政法规等相关规定和国家相关标准规范后方可继续提供服务。三是记录备份应当保存不少于六个月,并在相关执法部门依法查询时予以提供。四是应当配合网信部门依法实施的监督检查,并提供必要的技术支持和协助。五是接受社会监督,设置便捷的投诉举报入口,及时处理公众投诉举报。同时也规定了对应的处罚措施。

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蓝海院星辉:项目发起人隐含集资诈骗的动机,让投资人如何用法律武器去规避风险?

向慧川律师:你所说的隐藏诈骗动机,是指项目方虚构区块链的落地应用场景,虚构技术和技术人员甚至于虚构投资收益之类的情形。涉及到这类项目,大多会归入到非法集资类型的犯罪,包含两个罪名,非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。以非法占有为目的,使用诈骗方法实施集资行为的,将以集资诈骗罪定罪处罚。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条明确了“以非法占有为目的”的情形,如肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的、携带集资款逃匿的等。

《刑法》及相关司法解释,对于集资诈骗相关人员的最高刑事处罚可达无期徒刑,在修法前甚至可达死刑。因而刑法对于该类犯罪的处罚是非常重的。

同时在中国银行业监督管理委员会起草了《处置非法集资条例(征求意见稿)》也明确了非法集资人的行政责任,规定了相应的行政强制措施和针对非法集资人的行政处罚以保障投资人权益。

其中第十五条第二款“以发行或者转让股权、募集基金、销售保险,或者以从事理财及其他资产管理类活动、虚拟货币、融资租赁、信用合作、资金互助等名义筹集资金的;”的情形,应当进行非法集资行政调查。

第二十四条也将清退资金的来源进行了明确,尤其针对非法集资协助人为非法集资提供帮助而获得的收入也纳入清退资金范围。包括咨询费、广告费、代言费、代理费、佣金、提成等。

投资人针对涉嫌诈骗的的项目方,应当收集好相应的证据,如项目方的宣传资料,宣传视频以及相应的转账凭证,及时向公安机关和行政管理机关进行报案以维护自身的合法权益。

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蓝海院Aki:近半年来,在币圈领域,针对普通投资者的各种手法具有欺骗性、诱惑性和隐蔽性等特点,一些违法区块链项目甚至为ICO披上合法的外衣,比如以IFO、IEO等花样翻新的名目发行代币,更有甚者的就是IMO。向律师,您对IMO是如何看待的?

向慧川律师:IMO是Initial Miner Offerings的简称,以矿机销售为核心发行虚拟代币。最初是由我国著名互联网公司X公司提出的模式,17年以来X公司推出“矿机”,根据公司的“挖矿”计划,用户购买矿机后可以通过贡献上行带宽资源和硬盘存储空间参与X公司的挖矿,获得代币奖励,商户耗用代币获得用户贡献出的闲置计算资源,用户使用代币兑换共享计算相关的产品和服务。在我看来,其本质上具备变相的代币融资嫌疑。

首先,在用户购买矿机的过程中,矿机本身价值超过市场价值,用户愿意支付溢价的原因在于为了获得可用于出售的代币, 以期获利。出售矿机的价格包含消费者对于代币的价值预期。

其次,用户在贡献计算、带宽资源和存储空间的时候,通常情况下,X公司应当向用户支付对应价值的法币。而其实际将其解释为一个挖矿过程,并对应支付相应的TOKEN,本质上是一种变相的融资行为。

最后,X公司用代币为自身网络产品定价的行为起到了代替人民币在市场上进行流通的作用,违反《中华人民共和国人民币管理条例》。

综上,可以将IMO理解为一种变相的代币融资行为。同时,中国互联网金融协会发布关于防范变相代币发行融资(ICO)活动的风险提示也针对这种行为对投资者进行了风险提示。

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区块行业新规问题

1)区块链新规对于媒体行业会有怎样的约束?

向慧川律师:在《区块链信息服务管理规定》第二条,“本规定所称区块链信息服务,是指基于区块链技术或者系统通过互联网站、应用程序等形式,向社会公众提供信息服务。”从规定字面去理解,基于区块链技术提供信息服务的区块链媒体,在此之列。但据我了解大多数区块链媒体并非基于区块链技术或系统提供信息服务,跟传统互联网媒体的服务方式相同,受到《互联网信息服务管理办法》、《互联网新闻信息服务管理规定》等法律的管辖。

2)新规所针对的对象?

向慧川律师:该规定的第二条第三款定义了区块链信息服务提供者:“本规定所称区块链信息服务提供者,是指向社会公众提供区块链信息服务的主体或者节点,以及为区块链信息服务的主体提供技术支持的机构或者组织;”从此条来分析,本条款中的信息服务还可包含技术服务。从区块链信息服务备案管理系统我们可以印证这一点,管理系统中备案的主体包括基础设施提供方、应用运营方、技术提供方。

基础设施提供方,包括公链、矿池和节点。应用运营方包括钱包、区块链交易查询浏览器以及其他类应用。技术提供方包括BAAS及其他类。备案的内容里还包括技术白皮书。基于对该规定的分析,可以得出只要在境内基于区块链技术或者系统的主体,通过网站、移动APP包括DAPP向网络用户提供区块链信息服务或者是技术类服务的,都应当受到被规定的管辖。

管理的范围很广,合规要求的内容也很多,如要求对于服务使用者的身份信息认证、特殊行业审核前置,应急处置能力,新产品、功能和应用报批进行安全评估等,针对该规定的细节,我们以后会有更多的时间进行细节解读。

块链应用的法律边界?

向慧川律师:由于区块链技术属于新兴技术应用,对于监管者也具有相当大的监管挑战,监管者既要保障新兴技术领域的发展,又要防止其对于社会公共利益造成较大的损害,因而目前的监管仍处于探索阶段。

有一个边界我觉得是明确的,就是94规定所禁止的行为,如通过代币进行融资这一红线,很多应用可以判断是否通过代币进行了融资行为这一原则进行判断。至于很多其他问题我认为需要在现有法律框架内基于具体问题具体分析,相应的企业也需要具备专门知识的律师来辅助其进行判断决策和解读国家的监管政策。

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蓝海院Aki:这个问题可能是大家比较关心的,前段时间STO特别火,那么国内的项目融资发行如何通过海外STO做到合法合规?

向慧川律师:目前来说,在国内进行STO时禁止的,包括针对国内用户进行OFFERING。STO本质上是利用区块链应用来发行证券,赋予代币以证券属性,将证券的发行和销售方式写入代币合约。

拿美国举例,在满足美国证券法的要求的情况下,可以向SEC提供信息披露并完成合规流程后发行SECURITY TOKEN,或者在满足证券法规定的特定条件下,豁免SEC注册,但仍需接受SEC监管,基于豁免注册条款REG A+,REG D,REG S规则来向证券法规定范围的投资者发行ST。

STO的未来?是否可以给币圈带来希望?

向慧川律师:在我看来,STO只是一个阶段性产物,其本质是为了与现有的监管政策相结合,在符合现有各国证券法律的基础上,合法的发行证券TOKEN的一种方式,其实你我都明白区块链对于世界的改变并不单单只是一个承载证券的功能。

在我的理解基础上,其实对于证券行为的控制,公司行为的控制,皆能通过智能合约来实现。举个例子,律师的角度来看,未来也许未来整个公司法都可写入智能合约,通过合约来控制公司治理,重塑公司的治理结构。

更别提区块链技术在其他行业的应用上,我在本所的公众号上解读过工信部2018区块链产业发展白皮书,里面有工信部专家更详细的对于区块链技术的应用展望。我相信随着国家监管政策和立法的完善,区块链行业的健康发展会改善整个社会和商业的模式。

辉:STO的具体步骤如何实施?

向慧川律师:以美国项下进行STO来举例:

1.询阶段,包含发行方主体法律架构,分析预售和公开发行的税务影响,分析知识产权方面相关法规影响,撰写代币购买协议,撰写关于美国证券法的法律备忘录和撰写关于美国反洗钱条例的法律备忘录等等。准备KYC流程计划等内容。在律师的指导下对内部规章,机构设置做相应的合规性调整。

2.写FORM D,在律师指导下完成。

3.备PPM,类招股说明书,充分披露拟发行ST的项目情况,包含项目整体框架,综合介绍,行业介绍,管理层和应用委员会,区块链机构部分,项目目标和计划部分,代币发行主要条款等。在这一阶段要充分披露项目和企业的各种信息。

4.行前事项,确定KYC流程和服务提供方,联系潜在购币者,分享和修改PPM, 签订TOKEN发行协议,制作并发行TOKEN。

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蓝海院星辉:我现在来做个假设,现在蓝海学院最近计划发行一款不对外公募,只在内部流通的功能性通证,请问这样是否合法?

向慧川律师:根据你的问题,我只能了解到你所发行通证的一个特征,具体在商业中是如何使用的,它的商业模式是怎样的,是否与现有法律体系相悖,还是需要您将通证的应用场景和应用模型告诉我后,我才能够针对其进行具体的分析。

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最后问:我们业内人士都非常看好区块链行业的发展,认可数字资产将是未来,那么您是否能站在专业的法律角度,为我们预测中国未来对数字资产的立法边界线在哪?

向慧川律师:最后一个问题是最难回答的,做为区块链法律人士,我也看好区块链产业的发展,区块链在金融领域、商品溯源、版权保护、电子证据存证、财务管理、工业、能源、医疗、数字身份、物联网、公益、电子政务方面都有相应的应用,且区块链具有重塑生产关系的能力。

相对于技术的发展,立法往往是滞后的,区块链会带来法律关系的变化,在其大规模商用之前,法律是不能预立的。而对于数字资产,从目前已经产生的社会问题和社会影响来看,首先从数字货币的全球性流通上,监管和立法也应当全球化,而不是仅仅限于一国和一个区域。

其次,对于数字资产征税问题,是未来法律需要补充的。最后针对数字资产的融资问题,特别是随着区块链监管技术的发展,主权数字货币的应用后,国家具备了数字资产的监管技术手段,如何通过数字资产进行合法融资需要法律进一步的明确。作为一个法律从业者,没有办法预想到数字资产可能对社会产生多么大大变化,也没法准确预测到相关法律的走向,法律毕竟是一门社会经验的学科。

律师:其实我从一个法律工作者的角度看来,监管对于区块链行业而言并非坏事,而且自上而下的监管和自下而上的合规不应该是一个猫抓老鼠的游戏,是在互动中共同营造一个成熟的法律环境。

有在项目方、监管方一起在法律框架内以新的方式推动行业发展,区块链技术才有机会真正成为主流应用。

感谢得伟君尚向慧川律师的精彩回答,希望能给从业者带来一些启发。

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